- Auto del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal) de 17 de marzo de 2.017:
El delito del artículo 422 del Código Penal exige la concurrencia de una serie de elementos para la afirmación del tipo. Así en la Sentencia del Tribunal Supremo 323/2013 de 23 de julio, recurso de Casación 424/2012, decíamos: a) el ejercicio de funciones públicas por parte del sujeto activo, b) la aceptación por éste de dádiva o regalo, c) una conexión causal entre la entrega de esa dádiva o regalo y el oficio público del funcionario.
La utilización del término dádiva, añadiendo el vocablo regalo, es bien elocuente del deseo legislativo de despejar cualquier duda acerca de la innecesariedad de un significado retributivo, por actos concretos, que inspire la entrega del presente con el que se quiere obsequiar al funcionario receptor.
De ahí que no falten voces en la doctrina que adjudican al artículo 426 la naturaleza de delito de peligro abstracto, idea presente en algunos de los pronunciamientos de esta Sala, como la Sentencia del Tribunal Supremo 361/1998, 16 de marzo, en la que se afirma que, mediante la incriminación de esa conducta, se “protege la imagen del Estado de Derecho en el sentido de preservar la confianza pública en que los funcionarios ejercen sus funciones sometidos al imperio de la ley”.
1) Para la afirmación del tipo es necesaria una conexión causal entre la entrega de la dádiva o regalo y el oficio público del funcionario, de tal forma que la entrega se realice por causa de la simple consideración a la función que desempeña la autoridad o funcionario. Por ello, es conveniente insistir en que no se exige del funcionario o autoridad la ejecución u omisión de un acto relativo al ejercicio de su cargo, sino que basta que el regalo sea ofrecido en consideración a su función.
2) En caso de regalos cuya cuantía sea moderada o de lo que en los usos sociales se consideran forma habitual de relación amistosa, el precepto no debiera ser aplicado por más que el regalo se realice en consideración a su función por faltar la voluntad de corromper, no pudiendo hablarse de tales supuestos de retribución por un acto del cargo sino de pequeños obsequios hechos a título de mera cortesía.
En este sentido, en efecto, parece ilógico estimar que un regalo de ínfimo valor pueda influir en el cumplimiento de los deberes del funcionario o autoridad. A tal respecto, deben tenerse presentes las exigencias de la adecuación social, conforme a las cuales la conducta socialmente adecuada es la conducta tolerable en la sociedad, porque se la estima normal en un determinado orden social histórico; la conducta socialmente tolerada no constituye una acción ejemplar o plausible, sino que se limita a representar un comportamiento no sujeto a reprobación social.
En este ámbito de los usos y costumbres sociales, la Sentencia del Tribunal Supremo 362/2008 de 13 de junio reconoce que no es tarea fácil la delimitación del alcance del delito de cohecho pasivo impropio del artículo 426 del Código Penal, a la hora de decidir la relevancia típica de determinadas acciones.
La existencia de módulos sociales generalmente admitidos en los que la aceptación de regalos o actos de cortesía forma parte de la normalidad de las relaciones personales, obligan a un esfuerzo para discernir cuándo determinados obsequios adquieren carácter típico y cuando, por el contrario, pueden inscribirse en el marco de la adecuación social.
Como fórmula orientadora, algún autor considera que puede considerarse, por ejemplo, lo recogido en el art. 54.6 de la Ley 7/2007, del Estatuto Básico del Empleado Público, al incluir, entre los deberes de los empleados públicos, el siguiente principio de conducta “se rechazará cualquier regalo, favor o servicio en condiciones ventajosas que vaya más allá de los usos habituales, sociales y de cortesía, sin perjuicio de lo establecido en el Código Penal”.
3) Y, en orden a la fundamentación de la culpabilidad, debe exigirse que el sujeto activo se comporte dolosamente para responder por la realización del supuesto típico: el funcionario o autoridad ha de poseer la voluntad libre y consciente de aceptar los regalos con conciencia o en la convicción de que éstos le son presentados por razón de su cargo.
