- Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona núm. 334/2014, de 18 de julio:
Como expuso esta Sala, por Auto de 9 de octubre de 2.009 , el artículo 225 bis del Código Penal castiga al progenitor que, sin causa justificada para ello, sustrajere a su hijo menor, considerando sustracción: «el traslado de un menor de su lugar de residencia sin consentimiento del progenitor con quien conviva habitualmente o de las personas o instituciones a las cuales estuviese confiada su guarda o custodia».
Esta norma punitiva tiene origen en la Convención sobre los derechos del niño de la Asamblea General de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1.989, que considera al menor de edad como sujeto de derecho; y en la Declaración Universal de los derechos del niño de 1.959, que reforzó la política internacional en materia de derechos de la infancia.
La Carta Europea de Derechos del niño, aprobada por resolución A3-0172/92, de 8 de julio de 1.992, reconoce, en su apartado 8.13, que en caso de separación de hecho, separación legal, divorcio de los padres o nulidad del matrimonio, el niño tiene derecho a mantener contacto directo y permanente con los dos padres, ambos con las mismas obligaciones, incluso si alguno de ellos viviese en otro país; al tiempo que insta a los Estados a adoptar todas las medidas oportunas para impedir el secuestro de los niños, su retención o no devolución ilegales.
Por ello, de la Carta Europea, en relación con nuestro Derecho positivo, puede extraerse una primera conclusión: el bien jurídico protegido por el art. 225 bis es el derecho del menor a relacionarse regularmente con sus dos padres en caso de crisis familiar, pues el precepto se halla sistemáticamente incluido en el Capítulo «De los delitos contra los derechos y deberes familiares».
Doctrinalmente, también se menciona que el bien jurídico es la protección de la paz en las relaciones familiares, materializada en el respeto a las vías legales disponibles para solucionar los conflictos.
La permanencia del menor en su ámbito familiar, social, geográfico y cultural no es más que un aspecto derivado de los anteriores, por cuanto los cauces jurídicos y procesales atribuirán la guarda y custodia conforme a los intereses del niño, valorando tales circunstancias; lo que puede llevar a separarlo de su ambiente y residencia habitual atendiendo a conveniencias de diversa índole, incluso sin previa crisis familiar, sin que por ello tal situación sea punible.
No puede obviarse la problemática social a la que responde esta nueva tipificación penal, especialmente cuando se trata de sustracción internacional, más gravemente penada por las mayores dificultades de retorno del menor, pues los Estados se erigen en barrera de interposición entre padres e hijos, y por el peligro de que el traslado se utilice para obtener la aplicación de normas de Derecho internacional privado favorables al progenitor que se apodera del niño.
La preocupación social se extiende también a conflictos internos, cuando se desvincula al hijo de su entorno familiar para separarlo definitivamente del otro progenitor o para conseguir por la vía de hecho la guarda y custodia que no se confía en obtener legalmente, con frustración de las expectativas procesales del otro padre o madre.
Por consiguiente, solamente son punibles las conductas que lesionen el referido bien jurídico protegido, partiendo de una interpretación restrictiva del tipo, conforme al principio de intervención mínima, que determina el carácter fragmentario del Derecho Penal, en cuanto que solamente se castigarán los comportamientos más graves e intolerables para la convivencia.
Al mismo tiempo, debe tenerse en consideración el principio de proporcionalidad de la pena, porque, como declaró la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional de fecha 28 de marzo de 1996, núm.55/1996 , “sólo encuentra legitimación en una necesidad de protección social y exclusivamente en la medida en que responda a dicha necesidad. De lo contrario, se convertiría en un ataque ilegítimo a la dignidad de la persona, reconocida en el art. 10.1 CE como fundamento del orden político, y supondría una vulneración de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, garantizada en el art. 9.3 y, en suma, de los principios de libertad y justicia que, como valores superiores del ordenamiento jurídico, consagra el art 1,1 CE “.
Tanto esta sentencia como la del Tribunal Supremo de 28 de diciembre de 2.000 reconocen que el principio de proporcionalidad va dirigido tanto al Legislador, como a los tribunales, en la medida que les corresponde la realización del derecho concreto a través del enjuiciamiento de los casos que le son presentados.
Desde esta perspectiva, la pena prevista en el art. 225 bis (prisión de dos a cuatro años e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho a la patria potestad de cuatro a diez años) puede ser desproporcionada y, por tanto, incompatible con la persecución indiscriminada de cualquier desavenencia surgida en el curso de una separación matrimonial o de una unión de hecho. La pena nos indica que solamente serán calificados como delito de sustracción de menores los ataques más graves para las relaciones paterno-filiales.
