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  • Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante núm. 286/2008, de 15 de mayo:

La  Sentencia del Tribunal Supremo de 19-11-2004, tras un análisis semántico de los verbos eludir y defraudar, concluye que nos llevan a la idea de que ha de hacerse algo más que el mero no pagar para que este delito del art. 307 pueda cometerse (por acción y omisión), al menos alguna maniobra de ocultación que pudiera perjudicar la labor de inspección de los Servicios de la Seguridad Social.

La  Sentencia del Tribunal Supremo de 19-5-2006 refuta expresamente el argumento de la de 19-11-2004, aquí sostenido por la parte apelante: “La defensa sostiene que es necesario hacer algo más que no pagar y que se requiere una maniobra de elusión o defraudación. Es, sin embargo, evidente que cuando la Ley define la conducta típica hace referencia tanto a la acción como a la omisión. Por lo tanto esta equivalencia de ambas formas de la conducta demuestra que la simple omisión es suficiente, pues, si se exigiera que la omisión fuera acompañada de una maniobra de elusión o defraudación, que sólo puede ser, por definición, activa, la referencia a la omisión sería superflua. Por otra parte, es preciso tener en cuenta que el delito del art. 307 del CP consiste en la infracción de un deber que incumbe al agente de la retención y que tal infracción se configura mediante la retención indebida de sumas que debería haber ingresado”.

Estas dos posturas de la Jurisprudencia pueden acercarse mediante una tercera vía propuesta por una parte de la doctrina, según la cual la presencia del verbo defraudar impone la restricción de que el resultado puede imputarse objetivamente a la omisión únicamente cuando la inactividad del agente deja a los órganos de la Administración en desconocimiento de los hechos que fundamentan la obligación de pagar las cuotas y conceptos asimilados.

Atendiendo al fin de protección de la norma del art. 307, concluye este sector doctrinal que este precepto está destinado a evitar que, como consecuencia de la infracción del deber del sujeto, el órgano competente de la Administración se vea obligado a realizar por sí mismo labores de comprobación e inspección acerca de datos cuya comunicación incumbe específicamente por Ley al empleador, cuya ausencia de declaración el órgano administrativo se ve forzado a suplir para proceder a la liquidación de la obligación.

En tales casos, podría hablarse de equivalencia material entre la acción y la omisión.

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