- Sentència de l’Audiència Provincial de Tarragona núm. 334/2014, de 18 de juliol:
Com va exposar aquesta Sala, mitjançant la Interlocutòria de 9 d’octubre de 2.009 , el article 225 bis del Codi Penal castiga al progenitor que, sense causa justificada per a això, sostragués al seu fill menor, considerant sostracció: «el trasllat d’un menor del seu lloc de residència sense consentiment del progenitor amb qui convisqui habitualment o de les persones o institucions a les quals estigués confiada la seva guarda o custòdia».
Aquesta norma punitiva té origen en la Convenció sobre els drets del nen de l’Assemblea General de Nacions Unides de 20 de novembre de 1.989, que considera al menor d’edat com a subjecte de dret; i en la Declaració Universal dels drets del nen de 1.959, que va reforçar la política internacional en matèria de drets de la infància.
La Carta Europea de Drets del nen, aprovada per resolució A3-0172/92, de 8 de juliol de 1.992, reconeix, en el seu apartat 8.13, que en cas de separació de fet, separació legal, divorci dels pares o nul·litat del matrimoni, el nen té dret a mantenir contacte directe i permanent amb els dos pares, tots dos amb les mateixes obligacions, fins i tot si algun d’ells visqués en un altre país; al mateix temps que insta als Estats a adoptar totes les mesures oportunes per a impedir el segrest dels nens, la seva retenció o no devolució il·legals.
Per això, de la Carta Europea, en relació amb el nostre Dret positiu, pot extreure’s una primera conclusió: el bé jurídic protegit per l’art. 225 bis és el dret del menor a relacionar-se regularment amb els seus dos pares en cas de crisi familiar, perquè el precepte es troba sistemàticament inclòs en el Capítol «Dels delictes contra els drets i deures familiars».
Doctrinalment, també s’esmenta que el bé jurídic és la protecció de la pau en les relacions familiars, materialitzada en el respecte a les vies legals disponibles per a solucionar els conflictes.
La permanència del menor en el seu àmbit familiar, social, geogràfic i cultural no és més que un aspecte derivat dels anteriors, puix que els llits jurídics i processals atribuiran la guarda i custòdia conforme als interessos del nen, valorant tals circumstàncies; el que pot portar a separar-lo del seu ambient i residència habitual atenent conveniències de diversa índole, fins i tot sense prèvia crisi familiar, sense que per això tal situació sigui punible.
No pot obviar-se la problemàtica social a la qual respon aquesta nova tipificació penal, especialment quan es tracta de sostracció internacional, més greument penada per les majors dificultats de retorn del menor, perquè els Estats s’erigeixen en barrera d’interposició entre pares i fills, i pel perill que el trasllat s’utilitzi per a obtenir l’aplicació de normes de Dret internacional privat favorables al progenitor que s’apodera del nen.
La preocupació social s’estén també a conflictes interns, quan es desvincula al fill del seu entorn familiar per a separar-lo definitivament de l’altre progenitor o per a aconseguir per la via de fet la guarda i custòdia que no es confia a obtenir legalment, amb frustració de les expectatives processals de l’altre pare o mare.
Per tant, solament són punibles les conductes que lesionin el referit ben jurídic protegit, partint d’una interpretació restrictiva del tipus, conforme al principi d’intervenció mínima, que determina el caràcter fragmentari del Dret Penal, en tant que solament es castigaran els comportaments més greus i intolerables per a la convivència.
Al mateix temps, ha de tenir-se en consideració el principi de proporcionalitat de la pena, perquè, com va declarar la Sentència del Ple del Tribunal Constitucional de data 28 de març de 1996, núm.55/1996 , “només troba legitimació en una necessitat de protecció social i exclusivament en la mesura en què respongui a aquesta necessitat. En cas contrari, es convertiria en un atac il·legítim a la dignitat de la persona, reconeguda en el art. 10.1 CE com a fonament de l’ordre polític, i suposaria una vulneració de la interdicció de l’arbitrarietat dels poders públics, garantida en l’art. 9.3 i, en suma, dels principis de llibertat i justícia que, com a valors superiors de l’ordenament jurídic, consagra l’article 1.1 CE “.
Tant aquesta sentència com la del Tribunal Suprem de 28 de desembre de 2.000 reconeixen que el principi de proporcionalitat va dirigit tant al Legislador, com als tribunals, en la mesura que els correspon la realització del dret concret a través de l’enjudiciament dels casos que li són presentats.
Des d’aquesta perspectiva, la pena prevista en l’art. 225 bis (presó de dues a quatre anys i inhabilitació especial per a l’exercici del dret a la pàtria potestat de quatre a deu anys) pot ser desproporcionada i, per tant, incompatible amb la persecució indiscriminada de qualsevol desavinença sorgida en el curs d’una separació matrimonial o d’una unió de fet. La pena ens indica que solament seran qualificats com a delicte de sostracció de menors els atacs més greus per a les relacions patern-filials.
